Especiales notas del contrato “mercantil” del consejero delegado, ex art. 249 LSC

El artículo 249.3 del vigente Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, contempla la obligación de formalizar un contrato entre el consejero delegado designado por parte del consejo de administración de una sociedad mercantil y la propia sociedad, que deberá ser previamente aprobado por parte del consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del mismo.

En este sentido, y pese a poder resultar discutible el carácter laboral o mercantil de la nueva relación profesional configurada entre el consejero delegado y la sociedad (atendiendo a las notas de laboralidad de la relación, y a si las funciones delegadas debieran considerarse absorbidas por la previa relación mercantil del consejero en su condición de tal, de acuerdo con la “teoría del vínculo único”), cuestión que analizaremos con más profundidad en otra publicación (al no ser éste un tema pacífico en la actualidad), lo cierto es que este contrato debe cumplir con una serie de requisitos, tal y como prevé el artículo 249 de la LSC:

• Debe definir expresamente los conceptos en virtud de los cuales el consejero delegado va a percibir una retribución, atendiendo a las funciones ejecutivas que se le pretenden delegar.

• Se debe determinar la eventual indemnización que deba percibir el consejero delegado como consecuencia del cese anticipado en el ejercicio de las funciones delegadas atribuidas.

• Se deben especificar las cantidades que deba satisfacer la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

• Todos los conceptos retribuibles en el contrato deben ajustarse a la política de retribuciones previamente aprobada por parte de la junta general de la sociedad. En este sentido, el consejero delegado no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades no estuvieren recogidos en dicho contrato.

Otro de los requisitos relacionados con el otorgamiento de este contrato es que el mismo debe ser aprobado por parte de dos terceras partes de los miembros del consejo de administración, absteniéndose de participar en su votación el consejero delegado afectado por dicho contrato. Asimismo, el contrato deberá incorporarse como anexo al acta de la reunión del consejo de administración donde aquel quede aprobado.

Atendiendo a la rigurosidad del artículo 249 de la LSC, en aras de la mayor transparencia en la actuación de los órganos sociales (tal y como se pone de manifiesto en el preámbulo de la Ley 31/2024), parece lógico pensar que el contrato al que alude el artículo 249.3 de la LSC sea preceptivo, en todo caso, cuando se nombre un consejero delegado al que se le atribuyan funciones ejecutivas. No obstante, frente a esta posición cabe realizar dos precisiones, atendiendo a las siguientes resoluciones que, por su novedad e interés, consideramos oportuno destacar:

1. Sentencia nº 215/2022, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 21 de marzo de 2022 (rec. 1696/2019).

En la citada resolución la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se pronuncia acerca de una petición de nulidad del acuerdo del consejo de administración aprobado en una sociedad anónima, por la que se adopta la decisión de otorgar poderes generales a tres consejeros del consejo de administración, siendo seis el total de miembros del consejo, y disponiendo los otros tres consejeros ya de poderes generales previamente conferidos a estos por parte de la sociedad (esta es una cuestión relevante). 

Lo interesante de este pronunciamiento es que el demandante inicial, y posterior apelante de la resolución del juzgado de la primera instancia, quien era uno de los tres consejeros de la sociedad que ya disponía de poderes generales otorgados previamente a su favor, sostenía su pretensión de nulidad del acuerdo adoptado por parte del consejo de administración, en que mediante el otorgamiento de dichos poderes realmente se estaban delegando facultades ejecutivas a favor de estos consejeros, lo que exigía que la relación entre el consejero delegado y la sociedad estuviera documentada formalmente mediante un contrato, de acuerdo con las previsiones reguladas en los artículos 249.3 y 4 de la LSC.

A pesar de ello, el Tribunal Supremo interpreta que dicha “delegación de facultades ejecutivas” que postula el demandante, queda desvirtuada al haber conferido los mismos poderes generales, pese a su mayor o menor amplitud, a todos los miembros del consejo de administración, considerando que la connotación de la atribución de funciones ejecutivas implica que las facultades delegables estén concentradas en uno o varios de los consejeros, y no en todos ellos, pues de lo contrario “equivaldría a la existencia de seis administradores solidarios”.

Por lo tanto, culmina la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resolviendo que, en este caso concreto, no resulta preciso documentar contractualmente las relaciones entre los consejeros y la sociedad, pues interpreta que los poderes conferidos obedecían al fin de facilitar la representación de la sociedad frente a terceros, y no al de conferir facultades ejecutivas a los consejeros delegados “apoderados”, para que estos pudieran actuar de manera autónoma al margen de las decisiones adoptadas en el seno del consejo de administración, como órgano colegiado.

2. Sentencia nº 311/2024, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de octubre de 2024 (rec. 166/2023).

En este procedimiento, la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se pronuncia acerca de la obligación de “carácter ineludible” que debe concurrir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249.3 de la LSC, respecto del otorgamiento de un contrato entre el consejero delegado y la sociedad, al momento de su nombramiento como tal por parte del consejo de administración.

En esta ocasión, el demandante, y posterior recurrente en apelación, sostiene que los artículos 249.3 y 4 de la LSC resultan imperativos, en lo referente a la obligación de formalizar un contrato entre el consejero delegado y la sociedad. Si bien, tanto el Juzgado de lo Mercantil que desestimó la demanda en la primera instancia, como posteriormente la Audiencia Provincial de Madrid, mantienen que la exigencia de la formalización de un contrato con la sociedad y su previa aprobación por el consejo sin intervención del consejero afectado, resulta excesiva en el presente supuesto, y ello atendiendo a que las funciones ejecutivas encomendadas al consejero delegado deberían atenderse de manera gratuita, sin que medie “retribución distinta y diferenciada de la fijada para el órgano de administración”.

En este sentido, se opta por parte del Tribunal por una interpretación “permisiva” del precepto, atendiendo al carácter gratuito de las funciones ejecutivas delegadas en uno de los consejeros, concluyendo que la exigencia de formalizar un contrato con la sociedad resultaría ineludible en aquellos supuestos en los que la atribución de funciones ejecutivas a uno o varios de los consejeros tuviera una retribución adicional y diferenciada del resto de los consejeros.

Atendiendo a todo ello, no parece ésta una cuestión del todo pacífica hasta el momento, por lo que deberemos aguardar a nuevas resoluciones relacionadas por parte de nuestros Tribunales, atendiendo a la variada casuística que puede darse en estos supuestos; considerando, a nuestro juicio, que una clara y precisa redacción de los estatutos de la compañía puede ayudar a minimizar los riesgos de una futura impugnación de acuerdos sociales, por parte de socios y/o administradores disidentes.