Las cláusulas de ‘earn-out’ como mecanismo conciliador en operaciones de compraventa de empresas

Tras el creciente número de operaciones de compraventa de empresas en el que venimos interviniendo como asesores legales, vemos que, uno de los puntos más conflictivos de este tipo de operaciones es la valoración de la compañía o de las participaciones sociales o acciones que se transmiten (cuando se trata de la venta o transmisión del capital de la empresa a un tercero, y no de la unidad de negocio, propiamente).

En ocasiones, para que las partes alcancen un consenso acerca de la valoración de la compañía objeto de la transmisión, el establecimiento de cláusulas earn-out en el acuerdo marco de la operación puede resultar una herramienta muy útil.

¿Y qué son las cláusulas earn-out? En puridad, estas cláusulas permiten determinar un complemento al precio abonado en la operación de compraventa o transmisión de la compañía, cuando se alcance, en el periodo pactado entre las partes, un determinado resultado en la empresa transmitida a un tercero, siendo más frecuente su uso cuando la operación ha afectado a la totalidad de la empresa implicada y no a una unidad productiva de la misma.

La particularidad de este tipo de mecanismos es que, por una parte, la operación se estructura sobre el pago de una cantidad fija, en uno o varios plazos, previos o coincidentes con el del otorgamiento de la escritura pública de compraventa/escisión/fusión, y, por otro lado, una cantidad variable condicionada a que la empresa transmitida alcance determinados objetivos, ya pactados al momento de formalizar la operación entre las partes, en un periodo de tiempo concreto.

A tal efecto, las partes suelen vincular la fijación de este tipo de cláusulas en el contrato, a criterios y medidores que permitan determinar un resultado ciertamente objetivo. En la práctica, algunos de los indicadores más utilizados son el EBITDA (beneficios antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización; o, sus siglas en inglés, “earnings before interest, taxes, depreciation and amortization”) o el EBIT (que compensa la depreciación y la amortización).

Lo interesante de esta herramienta es que permite a las partes compartir y limitar los riesgos de la operación, en cierto modo, puesto que concede al comprador la oportunidad de adquirir una compañía a un precio normalmente inferior al requerido inicialmente por el vendedor, condicionado a abonar un cantidad adicional, ante determinados resultados futuros, lo que le permite asumir un menor riesgo financiero; y, al vendedor transmitir la compañía a un precio inferior al deseado, pero con la expectativa de generar un derecho de crédito futuro, si se producen los resultados pactados en el contrato, lo que le permite incrementar el rendimiento obtenido en la operación de transmisión de su compañía.

Siendo este un instrumento más que se puede contemplar en este tipo de operaciones corporativas, normalmente viene acompañado, en aquellos supuestos en que el vendedor o transmitente de la compañía objeto de la operación, venía siendo, a su vez, el director general de la misma, que se condicione igualmente la operación a la permanencia del director general en la compañía durante, al menos, el periodo de efectividad de la cláusula earn-out previamente pactada, lo que permitiría (i) que el vendedor mantuviera todavía cierto control sobre la dirección y gestión de la sociedad transmitida y, sobre todo, de los resultados futuros, y (ii) que el comprador disponga de cierta garantía sobre la marcha de la sociedad y desarrollo de su actividad, al estar alineados los intereses tanto de los nuevos socios adquirentes de la compañía, como de su director general, quien puede percibir un rédito futuro, si se alcanza el resultado u objetivos pactados.

En este sentido, pese a no ser la única alternativa existente en este tipo de operaciones, el mecanismo de las cláusulas earn-out suele ser bastante útil en la práctica para para que las partes alcancen un consenso sobre el precio de la operación, si la posibilidad de acordar un precio fijo determinado resulta difícil de consensuar.